Bestrittene Forderungen und Insolvenzgründe

Von Dr. Dietmar Höffner*

I.                 Einleitung

Dieser Aufsatz beschäftigt sich mit der Problematik der Behandlung bestrittener Forderungen bei der Beurteilung der Insolvenztatbestände Überschuldung und Zahlungsunfähigkeit. Die Konstellation, dass gerade eine bestrittene Forderung entscheidend dafür ist, ob Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit zu bejahen ist, tritt in der Praxis relativ häufig auf. Hier sind weder in der Literatur, noch in der Rechtsprechung gefestigte Handlungshinweise vorhanden. Dieser Aufsatz stellt daher einen Diskussionsbeitrag dar, wie mit diesem Problem in der Praxis und in der Rechtsprechung umgegangen werden sollte.

II.             Überschuldung

A.               Gesetzliche Definition

Gemäß § 19 Abs. 1 InsO ist die Überschuldung für juristischen Personen[1] neben der Zahlungsunfähigkeit Eröffnungsgrund. Für diesen Insolvenzgrund hat die InsO in § 19 Abs. 2 eine Legaldefinition geschaffen. § 19 Abs. 2 InsO lautet:

„Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.“

Mit der Entscheidung für den zweistufigen Überschuldungsbegriff hat sich der Gesetzgeber ausdrücklich gegen den seit der BGH-Entscheidung vom 13. Juli 1992[2] von der ständigen Rechtsprechung vertretenen[3] „neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff“ gewandt. Dieser „neuere zweistufige Überschuldungsbegriff“ unterschied zwischen „rechnerischer“ und „rechtlicher“ Überschuldung[4]. Die rechnerische Überschuldung wurde nach Auffassung der Begründer des „neueren zweistufigen Überschuldungsbegriffs“ nach Liquidationswerten bestimmt[5]. Der BGH ist dem in seiner Grundsatzentscheidung gefolgt, nahm teilweise jedoch an, im Überschuldungsstatus müssten die „wahren Werte“ des Gesellschaftsvermögens festgestellt werden[6]. Diese rechnerische Überschuldung begründe die Insolvenzantragspflicht nur dann, wenn die auf einer zweiten Stufe durchzuführende Prognose der Ertrags- und Lebensfähigkeit negativ ausfällt[7]. Erst dann solle die Gesellschaft „rechtlich überschuldet“ sein[8].

In der Begründung des Gesetzentwurfes zu § 19 Abs. 2 InsO heißt es dazu jedoch: „Der (Rechts-)Ausschuss hat die Definition der Überschuldung in Abs. 2 (des § 19 InsO) um einen Satz ergänzt, aus dem sich ergibt, dass auch bei einer positiven Prognose für die Fortführung des Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen ist, dass Überschuldung vorliegt. Allerdings ist bei einer solchen positiven Prognose das Vermögen mit Fortführungswerten anzusetzen. ... Der Ausschuss weicht damit entschieden von der Auffassung ab, die in der Literatur vordringt und der sich kürzlich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 119, 201, 214).“[9]

B.               Die aktuell in der Rechtsprechung angewandte Überschuldungsdefinition

Aufgrund der gesetzgeberischen Vorgaben ist der BGH (zumindest dessen II. Senat) von der Entscheidung aus BGHZ 119, 201 wieder abgerückt.

1.                   Grundsatz

In der vorerst letzten Stellungnahme des für Insolvenzverfahren (neben dem II.) zuständigen IX. Senats des BGH zur Überschuldungsdefinition führte dieser aus: „Voraussetzung (der Überschuldung[10]) ist …, dass zu einer rechnerischen Überschuldung noch eine negative Fortführungsprognose hinzukommt“.[11] Das Urteil enthält an der entsprechenden Stelle den Hinweis auf die Entscheidungen BGHZ 119, S. 201, S. 210ff; 125, S. 141, S. 148 und BGH NJW 1999, S. 3120, S. 3121. Damit scheint der IX. Senat des BGH immer noch der in BGHZ 119, S. 201, S. 210ff getroffenen Begriffsdefinition zu vertreten.

Der II. Senat des BGH hingegen, der ebenfalls für bestimmte insolvenzrechtliche Fragestellungen zuständig ist, wendete sich in einem Urteil vom 25.07.2005[12] erstmalig von der soeben zitierten Rechtsprechung des IX. Senats ab. In diesem Urteil heißt es ausdrücklich, dass es auf die positive Fortbestehensprognose nur „nach damaliger Rechtslage (vor In-Kraft-Treten des § 19 II InsO) ankam (vgl. BGHZ 119, 201 [214f.] …“[13]. Bei den neueren Entscheidungen zur Auslegung des § 19 Abs. 2 InsO berücksichtigt der II. Senat dann ausdrücklich den Willen des Gesetzgebers: „Aus dem Aufbau der Norm des § 19 Abs. 2 InsO folgt ohne weiteres, dass die Überschuldungsprüfung nach Liquidationswerten in Satz 1 den Regelfall und die nach Fortführungswerten in Satz 2, der eine positive Fortbestehensprognose voraussetzt, den Ausnahmefall darstellt.“[14] Im Leitsatz des Urteils vom 05.02.2007 heißt es dann ausdrücklich: „Mit der Neufassung des Überschuldungstatbestands in § 19 Abs.2 InsO ist für das neue Recht der zur KO ergangenen Rspr. des Senats zum sog. zweistufigen Überschuldungsbegriff die Grundlage entzogen.“[15]

Auch das OLG Naumburg hat sich mit einem Urteil vom 24.11.2006 (10 U 50/06) eindeutig zugunsten der gesetzlichen Definition und damit gegen den „neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff“ des BGH entschieden. In diesem Urteil heißt es: „Während nach der bis zum Inkrafttreten des § 19 InsO am 1. Januar 1999 herrschenden Praxis die anhand einer Überschuldungsbilanz ermittelte rechnerische Überschuldung durch eine positive Fortbestehensprognose überwunden werden konnte, kommt es nunmehr allein auf das Ergebnis der Überschuldungsbilanz an, das - je nach Wahrscheinlichkeit der Unternehmensfortführung - unterschiedlich zu ermitteln ist.“[16]

Welche der beiden Definitionen sich in der Rechtsprechung durchsetzen wird, ist zwar wegen der entgegenstehenden Äußerung des IX. Senats noch nicht mit Sicherheit geklärt; die Tendenz in der Rechtsprechung geht aber zur Verwendung der Definition des Gesetzgebers hin. In Verfolgung der Tendenz hin zum zweistufigen Überschuldungsbegriff des Gesetzgebers wird hier die Prüfungsreihenfolge entsprechend § 19 Abs. 2 InsO dargestellt.

2.                  Fortführungsprognose

Demnach ist im ersten Schritt der Überschuldungsprüfung eine Fortbestehensprognose zu erstellen.

a)                  Rechtsprechung

Nach Auffassung des BGH setzt eine günstige Fortführungsprognose sowohl den Fortführungswillen des Schuldners bzw. seiner Organe als auch die objektive - grundsätzlich aus einem aussagekräftigen Unternehmenskonzept (sog. Ertrags- und Finanzplan) herzuleitende - Überlebensfähigkeit des Unternehmens voraus.[17] Die Planrechnung müsse ergeben, ob die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens reicht.[18] Ein Urteil des BGH vom 16.11.2006 (IX ZR 239/04)[19] enthält den Hinweis, dass sich ein negative Fortführungsprognose daraus ergeben kann, dass der Jahresabschluss für des Jahr, in dem der Überschuldungszeitpunkt liegt, einen Fehlbetrag (in beträchtlicher Höhe) ausweist.[20] Die Überlebensfähigkeit eines Unternehmens bestimmt sich nach dem OLG München nicht nach erwirtschafteten Umsätzen, sondern nach dem damit erzielten betriebswirtschaftlichen Ergebnis.[21] Ebenso vertritt das OLG Naumburg die Auffassung, dass ein aussagefähiger Ertrags- und Finanzplan den Schluss auf eine mittelfristige Überlebensfähigkeit der Gesellschaft zulasse.[22]

b)                 Literatur

In der Literatur besteht ebenfalls weitgehend Einigkeit, dass die Fortbestehensprognose einen sorgfältig dokumentierten Finanz- und Ertragsplan voraussetzt.[23] Insofern gibt es hier von der Sache her keinen Unterschied. Aus diesem Grunde wird an dieser Stelle auf die Darstellung der Literaturansichten verzichtet.

c)                  Praktische Durchführung der Prüfung

Eine umfassende und hervorragende Darstellung von Nickert findet sich in Nickert/Lamberti (Hrsg.): Überschuldungs- und Zahlungsunfähigkeitsprüfung, 2008, Rn. 285 - 336 (S. 118 - 136) auf die an dieser Stelle verwiesen sei.

3.                  Überschuldungsbilanz

Dem Gesetzgeber zufolge ist nach der Fortführungsprognose ein Überschuldungsstatus zu erstellen. Je nachdem, wie die Fortführungsprognose ausgefallen ist, ist eine andere Bewertungsmethode zu verwenden. Bei negativer Fortführungsprognose ist der Überschuldungsstatus zu Liquidationswerten vorzunehmen. Bei positiver Fortbestehensprognose ist „bei der Bewertung des Vermögens des Schuldners“ „die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen“ (so § 19 Abs. 2 InsO).[24]

a)                  Liquidationswerte

In den meisten Fällen kann die rechnerische Überschuldung aus der Jahresbilanz abgelesen werden kann (Ausweis negativen Kapitals). Zwar bildet die Handels- oder Steuerbilanz eigentlich keine Liquidationswerte ab[25]. Die Jahresbilanz hat aber im Hinblick auf die Überschuldung „indizielle Bedeutung“[26]. Gegebenenfalls ist sie im Hinblick darauf, dass es nicht um die Feststellung des handelsrechtlichen Ergebnisses der wirtschaftlichen Tätigkeit, sondern um die Überschuldensfeststellung geht, in einigen Punkten anzupassen.[27] In Streitfällen kann diese Anpassung der Handelsbilanz hin zu „Versilberungswerten“ das wesentliche Element der Überschuldungsfeststellung sein.[28]

b)                 Fortführungswerte

Der Gesetzgeber hat in § 19 Abs. 2 InsO die Einzelbewertung der Vermögensgegenstände auch unter Annahme von „Fortführungswerten“ kodifiziert. Diese Einzelbewertung, die man auch aus dem HGB kennt, ist aber für die Annahme der Unternehmensfortführung eine gesetzliche Fiktion ohne jeglichen Realitätsbezug.[29] Ein Kaufmann, der ein Unternehmen fortzuführen (oder zu kaufen) gedenkt, bewertet gerade nicht jeden einzelnen Gegenstand, um aus der Addition dieser Einzelwerte zu einem Gesamt-/Unternehmenswert zu kommen. Er bewertet das Unternehmen als Ganzes[30] bzw. den zukünftigen Ertrag, den er mit Betrieb (Fortführung) des Unternehmens erzielen wird. Die Forderung einen „Überschuldungsstatus zu Fortführungswerten“ zu erstellen enthält daher in sich einen Widerspruch. Dieser kann, da nach dem Willen des Gesetzgebers die Fortführung des Unternehmens zu unterstellen ist, nur so aufgelöst werden, dass eine Unternehmensbewertung z.B. nach den Grundsätzen des IDW zur Ertragswertberechnung vorgenommen wird.[31] Kommt die Ertragswertberechnung zu einem positiven Ergebnis, liegt keine Überschuldung vor, ist hingegen der Unternehmenswert negativ, ist das Schuldnerunternehmen überschuldet.

C.               Bestrittene Forderung und Überschuldung

1.                   Grundsatz

Dem Grundsatz nach besteht Einigkeit darüber, dass eine bestritte Forderung als Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus aufzunehmen ist. Ebenso besteht Einigkeit darüber, dass die Höhe der Rückstellung von der Höhe der voraussichtlichen Inanspruchnahme abhängt.

Das OLG Naumburg hat die betreffende Prüfung in einem Fall[32] vorgenommen, in dem die Überschuldung nur davon abhing, ob und wie hoch eine Rückstellung für eine Inanspruchnahme aus einem Gewährleistungsfall zu befürchten bzw. genauer: vorauszusehen war. Das Gericht kommt zum Ergebnis, dass eine Rückstellung zu bilden war und begründet dies wie folgt:

„Bei der Prüfung der Frage, ob die Liquidationsgesellschaft ab dem 1. September 2000 bereits überschuldet war, ist zunächst von den Werten der Bilanz zum 31. August 2000 auszugehen. Die Frage, ob eine Überschuldung anzunehmen ist, hängt ausgehend von den sich aus der Bilanz ergebenden Werten ausschließlich davon ab, ob auf der Passivseite unter der Position Rückstellung bereits im Jahr 2000 ein Betrag für die voraussichtlichen Kosten der Mängelbeseitigung sowie für die voraussichtlichen Kosten des Rechtsstreits aufzuführen gewesen war. Hiervon geht der Senat entsprechend den Ausführungen des angefochtenen Urteils aus. Gemäß § 42 GmbHG ist für die GmbH eine Bilanz nach den §§ 242, 264 HGB aufzustellen. Gemäß § 249 HGB sind Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten und für drohende Verluste aus schwebenden Geschäften zu bilden. Es handelt sich also um Passivposten zum Ausweis ungewisser Verbindlichkeiten am Abschlussstichtag und zur Vorwegnahme in späteren Geschäftsjahren eintretender Vermögensminderungen. Die hier in Betracht kommenden Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten gemäß § 249 Abs. 1 S. 1 HGB betreffen Schulden gegenüber Dritten, die dem Grunde und/oder der Höhe nach noch ungewiss sind. Die Verbindlichkeit muss aber hinreichend konkretisiert sein. Ferner muss eine hinreichende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen oder das Entstehen der Verbindlichkeit vorhanden sein (Staub/Kleindieck § 249 HGB Rn. 28). Die Gefahr der Inanspruchnahme ist aus einer Prognose zu überprüfen, die sich an den tatsächlichen Verhältnissen des Einzelfalls nach den Maßstäben eines ordentlichen und gewissenhaften Kaufmanns orientiert; dabei ist das Vorsichtsprinzip zu beachten (Staub/Kleindieck § 249 HGB Rn. 30f.; MünchKommAktG/Heinrichs, § 249 HGB, Rn. 18). Die höchstrichterliche Finanzrechtsprechung hat herausgearbeitet, dass der Schuldner ernsthaft mit seiner Inanspruchnahme rechnen muss. Die bloße Möglichkeit des Bestehens oder Entstehens einer Verbindlichkeit reicht demnach für die Rückstellungsbildung nicht aus (BFH, Urteil vom 19. November 2003, BFHE 204, 135, 140). Für die hier in Rede stehende Schadensersatzansprüche ist für die Frage der Rückstellungsbildung ferner von Bedeutung, ob der Gläubiger überhaupt schon Kenntnis von etwaigen Ansprüchen erlangt hat. Auf den vorliegenden Fall bezogen, kann von den Passivierungskriterien zweifelsfrei angenommen werden, dass es sich bei der drohenden Schadenersatzforderung der Kläger um eine Verbindlichkeit gegenüber Dritten gehandelt hat, und dass diese vor dem Bilanzstichtag am 31. August 2000 wirtschaftlich verursacht war. Auch die weitere Voraussetzung der Passivierungspflicht, dass nämlich mit einer Inanspruchnahme aus der - wenn auch noch im Hinblick auf Grund und Höhe ungewissen - Verbindlichkeit bereits ab August ernsthaft zu rechnen war, liegt vor, denn die Kläger hatten seinerzeit bereits Klage gegen die M. GmbH erhoben.“[33]

Für die Person, die den Überschuldungsstatus erstellt, ergibt sich dabei eine besondere Pflichtenkollision und deswegen ein persönliches Haftung- und Strafbarkeitsrisiko.[34] Auf der einen Seite klopft dem Bilanzierenden bei einer zu vorsichtige Bewertung einer streitigen Verbindlichkeit (d.h. zu hohe Passivierung) das Finanzamt auf die Finger, weil er unberechtigterweise den Gewinn schmälert. Außerdem folgt aus einer zu hohen Passivierung u. U. die Pflicht, Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu stellen, der sich bei „richtiger Bewertung“ als unbegründet erweist. Auf der anderen Seite läuft der Bilanzierende Gefahr, sich bei einer zu niedrigen Passivierung oder wenn der Bilanzierende eine Forderung, deren Durchsetzung hohe Erfolgsaussichten hat, gar nicht im Überschuldungsstatus aufnimmt, wegen Insolvenzverschleppung strafrechtlich verantwortlich und zivilrechtlich haftbar zu sein. Aus diesem Grunde ist die Bewertung der streitigen Verbindlichkeit mit höchster Vorsicht vorzunehmen.

2.                  Bewertung der Rückstellung

Nach Kühne[35] ergibt sich damit folgende abgestufte Bewertung streitiger Verbindlichkeiten:

Wertansatz	Fallgruppe
0%	Ein Ansatz von 0% kommt nur ausnahmsweise dann in Betracht, wenn die Behauptung einer Forderung durch den Gläubiger evident unzutreffend oder rechtsmissbräuchlich ist.
2% bis 5%	Eine "Lästigkeitsprämie" von 2% - 5% hat sich in der Praxis eingebürgert, um Gläubiger oder sonstige Teilnehmer des Wirtschaftsverkehrs dazu zu bewegen, an sich wirtschaftlich wertlose, weil im Ernstfall mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit nicht durchsetzbare, Rechtspositionen aufzugeben. Es handelt sich dabei um solche Rechtspositionen, wegen derer ein vernünftiger Gläubiger keinen Prozess anstrengen würde.
mindestens 10%, i.d.R. jedoch 15% als Untergrenze	Ist wegen der Verbindlichkeit ein Rechtstreit anhängig, so besteht generell ein Prozessrisiko und ein Kostenrisiko - auch Vergleich, der den Rechtsstreit beseitigt ist in der Regel nicht umsonst zu haben. 10% sollten hier als absolute Untergrenze gelten, auch wenn der Schuldner der Auffassung ist, seine Inanspruchnahme erfolge gänzlich zu Unrecht. Allerdings hat die sich Berücksichtigung der streitigen Forderung je nach Einzelfall zu steigern. Kommt es etwa auf kaum berechenbare Tatsachenerhebungen an, so sollten 50% der geltend gemachten Forderung angesetzt werden, zumal noch Prozesskosten drohen.
50% als Untergrenze	Ist dagegen ein Prozess bereits in erster Instanz verloren gegangen, sollte die Untergrenze 50% betragen. Nicht nur, dass viele Ergebnisse wie etwa Beweiserhebung der ersten Instanz auch in der Berufungsinstanz verwertet werden. Für Bewertungszwecke hat es ein starkes Gewicht, was ein Gericht nach Ausschöpfung aller angebotenen Beweismittel ausgeurteilt hat. Zu bedenken ist vor allem, dass jeder Gutachter, der im Auftrag eines Unternehmens die Rechtslage oder die Aussichten des Prozessausgangs ermitteln soll, eine weniger solide Tatsachenbasis vorfindet, als das Gericht.
80% als Untergrenze	Ist zudem die Berufung verloren gegangen und die Revision anhängig, sollten 80% als Untergrenze angenommen werden, weil die Aussichten, im Wege der Revision weiterzukommen, üblicherweise doch als eher gering einzuschätzen sind.
100%	100% sind anzusetzen, wenn die Verbindlichkeit rechtskräftig festgestellt ist. In diesem Fall ist sie jedoch nicht mehr streitig und gehört streng genommen nicht mehr in diesen Kontext.

III.         Zahlungsunfähigkeit

A.               Gesetzliche Definition nach der Insolvenzordnung

Die Zahlungsunfähigkeit ist gemäß § 17 Abs. 1 InsO der allgemeine (für alle Schuldner geltende) Eröffnungsgrund für das Insolvenzverfahren. § 17 Abs. 2 InsO enthält als gesetzliche Definition der Zahlungsunfähigkeit:

„Der Schuldner ist zahlungsunfähig, wenn er nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen. Zahlungsunfähigkeit ist in der Regel anzunehmen, wenn der Schuldner seine Zahlungen eingestellt hat.“

B.               Grundsatzurteil des Bundesgerichtshofs vom 24.5.2005 (IX ZR 123/04)

Der BGH hat in einem Grundsatzurteil vom 24.5.2005 (IX ZR 123/04) die gesetzlichen Vorgaben zur Auslegung des Zahlungsunfähigkeitsbegriffs vorerst abschließend ausgelegt[36].

Der BGH geht im Anschluss an den Gesetzgeber davon aus, dass eine Illiquidität nur dann als Zahlungsstockung anzusehen ist, wenn sie den Zeitraum, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen, nicht überschreitet. Als Zeitraum für die Kreditbeschaffung sind nach Ansicht des BGH zwei bis drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend.[37] Besteht die Illiquidität länger als drei Wochen ist daher Zahlungsunfähigkeit anzunehmen.

Der BGH geht außerdem davon aus, dass ein Schuldner, der seine Verbindlichkeiten bis auf einen geringfügigen Rest bedienen kann, nicht als zahlungsunfähig anzusehen ist.[38] Um die Praxis in die Lage zu versetzen, den Begriff der „geringfügigen Liquiditätslücke“ zu handhaben, nimmt der BGH auch zu zahlenmäßigen Vorgaben Stellung. Jedoch hält der BGH eine starre Grenze bzw. einen prozentual festgelegten Wert, ab dem Zahlungsunfähigkeit angenommen werden muss, nicht für richtig. Vielmehr führt er einen prozentualen Schwellenwert in der Weise ein, dass sein Erreichen eine widerlegbare Vermutung für die Zahlungsunfähigkeit begründet.[39] Diesen Schwellenwert bestimmt der BGH mit 10%.[40] Liegt eine Unterdeckung von weniger als 10% vor, genügt diese dem BGH zufolge allein nicht zum Beleg der Zahlungsunfähigkeit. Für die Annahme der Zahlungsunfähigkeit müssen in diesem Fall noch „besondere Umstände“ hinzukommen, die diesen Standpunkt stützen.[41] Als Beispiel für einen solchen Umstand nennt der BGH „die auf Tatsachen gegründete Erwartung …, dass sich der Niedergang des Schuldner-Unternehmens fortsetzen wird“[42]. Beträgt hingegen die Unterdeckung 10% oder mehr, wird umgekehrt zunächst die Zahlungsunfähigkeit vermutet. Konkrete Umstände, „die mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit erwarten lassen, dass die Liquiditätslücke zwar nicht innerhalb von zwei bis drei Wochen …, jedoch immerhin in überschaubarer Zeit beseitigt werden wird“, können jedoch wiederum die Annahme der Zahlungsunfähigkeit widerlegen.[43] Der BGH ergänzt, dass an das Gewicht der besonderen Umstände desto geringere Anforderungen zu stellen sind, je näher die konkret festgestellte Unterdeckung dem Schwellenwert von 10% kommt. Dementsprechend müssen um so schwerwiegendere Gründe vorliegen, je größer der Abstand der Unterdeckung von dem Schwellenwert ist.[44]

Im Leitsatz hält der BGH seine Definition wie folgt fest:[45]

„Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10% seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von einer Zahlungsstockung[46] auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10% erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10% oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.“

Im Beschluss des BGH vom 19.7.2007 (IX ZB 36/07)[47] heißt es dann: „Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist dann, wenn eine Liquiditätslücke von 10% oder mehr besteht, regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit des Schuldners auszugehen (…). Das gilt nur dann nicht, wenn ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke zwar erst mehr als drei Wochen später, aber in absehbarer Zeit, vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist (…).“[48] Damit kann die Auslegung durch das Grundsatzurteil mittlerweile als „ständige Rechtsprechung“ des BGH bezeichnet werden.

C.               Feststellung der Zahlungsunfähigkeit in der Praxis

Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit erfordert daher eine zeitpunktbezogene Liquiditätsbilanz[49], die sich an einer Frist von drei Wochen und einer Liquiditätslücke von 10% orientiert.[50] In der Liquiditätsbilanz werden ausgehend von einem bestimmten Stichtag liquide Mittel sowie künftige Ein- und Auszahlungen dargestellt und daraus die Unter- bzw. Überdeckung ermittelt. Der Unternehmer hat hierzu den künftigen Zahlungsverlauf zu antizipieren.[51] Der Planungszeitraum beträgt grundsätzlich drei Wochen.[52] Die Ermittlung der prozentualen Über- bzw. Unterdeckung ist mit Hochrechnung zu den „durchschnittlich fälligen Verbindlichkeiten“ des Unternehmens in der Periode[53] zu ermitteln.

Folgendermaßen sieht das Muster einer Liquiditätsbilanz aus.[54]

Liquiditätsbilanz	Stichtag	Woche 1	Woche 2	Woche 3
A. Anfangs- bzw. Liquiditätsbestand
I. Liquide Mittel
II. Offene Kreditlinien
Summe Liquiditätsbestand
B. Einzahlungen
I. Aus lfd. Geschäftsbetrieb
II. aus dem Finanzbereich
Summe Einzahlungen
C. Auszahlungen (fällige Zahlungspflichten)
I. für lfd. Geschäftsbetrieb
1. Löhne und Gehälter
2. Sozialversicherung
3. Lieferantenverbindlichkeiten
5. Miete, Leasing
6. Fuhrpark
7. Reparaturen, Wartungen
8. Versicherungen u. Beträge
9. Steuern u. Abgaben
II. i.R.d. Finanzverkehrs
1. lfd. Kredittilgung
2. Zinsen
Summe Auszahlungen
D. Ausgleichsmaßnahmen
1. Eigenkapitalerhöhung
2. Kreditaufnahme
3. Desinvestitionen/Anlagenverkäufe
Summe Ausgleichsmaßnahmen
E. Liquiditätsüberschuss/-unterdeckung (absolut)
F. Liquiditätsüberschuss/-unterdeckung (prozentual)

D.              Behandlung streitiger Forderungen

Zur Behandlung streitiger Forderungen im Rahmen der Zahlungsunfähigkeitsprüfung gibt es - soweit ersichtlich - noch keine (veröffentlichte) Rechtsprechung. Aus diesem Grunde wird hier die Diskussion in der Literatur dargestellt und nach Bewertung ein eigenes Ergebnis formuliert.

1.                   Uhlenbruck

Ob streitige Forderungen in die Prüfung der Zahlungsunfähigkeit einbezogen werden müssen, soll nach Uhlenbruck von der Wahrscheinlichkeit der drohenden oder sofortigen Inanspruchnahme abhängen.[55] Uhlenbruck zieht hieraus den Schluss, dass Forderungen, über die vorläufig vollstreckbare Titel vorliegen, zu berücksichtigen seien, nicht jedoch prozessbefangene Forderungen, über die noch kein (vorläufig) vollstreckbarer Titel erwirkt wurde.[56]

2.                  Heublein

Nach Heublein sind streitige (vor Gericht anhängige) Zahlungsverpflichtungen anzusetzen, es sei denn, sie werden „mit guten Gründen“ bestritten; „unberechtigterweise bestrittene Forderungen („Justizkredite“) sind hingegen in die Liquiditätsbetrachtung einzubeziehen.“[57] Diese Aussage ist nicht konsistent, denn zum einen stellt Heublein auf Bestreiten „mit guten Gründen“, zum anderen auf „berechtigtes“ Bestreiten ab. Zusammengefasst kann man die Meinung Heubleins folgendermaßen formulieren: Forderungen, die unberechtigt und/oder ohne gute Gründe bestritten werden, sollen Eingang in die Zahlungs(un)fähigkeitsprüfung finden.

3.                  Schneider/Roth

Nach Schneider/Roth[58] sind streitige Zahlungsverpflichtungen ggf. mit einem Schätzbetrag zu berücksichtigen. Maßstab für die Schätzung soll die Wahrscheinlichkeit der drohenden Inanspruchnahme sein.[59] Diese Ansicht kann sich auf breiten Zuspruch in der weiteren Literatur berufen.[60]

4.                  Diskussion

Die Auffassung von Schneider/Roth klingt auf den ersten Blick sehr vernünftig: Sie bemüht sich um einen angemessenen Ausgleich zwischen dem schuldnerischen Erhaltungsinteresse und den Gläubigerinteressen.[61]

Die Frage ist dann natürlich, wo Schuldnerinteressen im Insolvenzverfahren Berücksichtigung finden können. Der BGH berücksichtigt die Schuldnerinteressen bei seinen Auslegungen grundsätzlich nicht. Dies ist auch insofern berechtigt, als Insolvenzverfahren lediglich im Interesse der Gläubiger (-gesamtheit) durchgeführt werden. Die Berücksichtigung von Schuldnerinteressen ist hier nur in wenigen Ausnahmesituationen möglich.

Schuldnerinteressen werden grundsätzlich fast nur im Insolvenzeröffnungsverfahren geprüft.[62] Dort findet bei einem Gläubigerantrag eine Berücksichtigung der Schuldnerinteressen mit Anhörung und Möglichkeit der Verteidigung statt.[63] Bestreitet der Schuldner den Insolvenzgrund (Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung), so hat das Gericht Amtsermittlungen hinsichtlich des Insolvenzgrundes anzustellen, im Regelfall durch Beiziehung eines Sachverständigen.[64] Der Schuldner hat im Insolvenzeröffnungsverfahren aber auch die Möglichkeit, das Bestehen einer Forderung des Gläubigers zu bestreiten. In diesem Fall wird es dann Sache der ordentlichen Gerichte sein, über das Bestehen der Forderung zu befinden.[65] Das Insolvenzgericht beschäftigt sich hiermit nicht, sondern weist in dieser Sachlage den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens zurück.[66]

Weitergehend ist daher auch diese Forderung nicht bei der Prüfung der Zahlungs(un)fähigkeit zu berücksichtigen. Die Vorstellung, der Insolvenzrichter oder der von ihm beauftragte Sachverständige würden im Rahmen der Prüfung des Eröffnungsantrags Wahrscheinlichkeitsrechnungen hinsichtlich der Berechtigung einer Forderung anstellen, ist absurd. Die Ansicht, dass für streitige Forderungen ein Schätzbetrag bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit einzustellen ist, ist daher - da bereits in der Praxis nicht durchführbar - abzulehnen.

Zuzustimmen ist daher allein der Ansicht Uhlenbrucks: Ist die Berechtigung einer Forderung im Streit, kann diese nur dann bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung Berücksichtigung finden, wenn wenigstens ein vorläufig vollstreckbarer Titel über die Forderung vorliegt.

IV.          Ergebnis

Bei der Aufstellung der Überschuldungsbilanz ist eine bestrittene Forderung mit einer angemessenen Rückstellung für Eventualverbindlichkeiten aufzunehmen. Ist die Fortführungsprognose positiv, braucht eine Überschuldungsbilanz nicht erstellt zu werden.

Bei Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ist eine vom Schuldner bestrittene Forderung nur dann zu berücksichtigen, wenn über sie wenigstens ein vorläufig vollstreckbarer Titel vorliegt.