Überschuldung

Ein Tatbestandsmerkmal im Schnittpunkt von Betriebswirtschaftslehre, Bilanz-, Insolvenz- und Strafrecht

I.      Einleitung

Am 1. Januar 1999 tritt die Insolvenzordnung in Kraft und löst die Konkurs- und die Vergleichsordnung zur Regelung der Insolvenz von Rechtspersonen ab. Die Insolvenzordnung enthält in § 19 Abs. 2 InsO auch eine gesetzliche Definition des Konkursauslösers Überschuldung. Das Merkmal der Überschuldung ist Tatbestandsmerkmal auch in § 283 StGB und §§ 64 Abs. 1, 84 Abs. 1 GmbHG, zwei zentralen Tatbeständen des Wirtschaftsstrafrechts. Damit erlangt die gesetzliche Neuregelung Bedeutung auch für das Strafrecht.

Seit der Einführung des Überschuldungsmerkmals in die Konkursordnung im Jahre 1877 herrscht im Zivilrecht ein erbitterter Streit um den Inhalt des Merkmals. An dem Disput blieben die Strafrechtler bislang weitgehend unbeteiligt und überließen die Auslegung des Überschuldungsmerkmals als Vorfrage der Strafbarkeit den Zivilrechtlern. Dies ist insofern berechtigt, als der strafrechtliche Gesetzgeber das Tatbestandsmerkmal der Überschuldung im Sinne des Konkursauslösers verstanden wissen wollte[1].Angesichts der zunehmenden Bedeutung des Wirtschaftsstrafrechts für die Rechtsordnung ist jedoch eine intensivere Beschäftigung der Strafrechtler mit diesem Tatbestandsmerkmal erforderlich.

Verschärfte Probleme um die Auslegung gibt es mit dem In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung, denn das Verständnis des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen vom Überschuldungsmerkmal stimmt nicht mit der Auffassung des Gesetzgebers der Insolvenzordnung überein[2]. In der strafrechtlichen Rechtsprechung hat man zur Frage der Überschuldung bislang noch keine einheitliche Linie gefunden. In der strafrechtlichen Literatur[3] und auch hier[4] wird derweil gefordert, die Vorgaben des Insolvenzordnungsgesetzgebers zu übernehmen. Denkbar ist daher, daß die strafrechtliche Rechtsprechung in Zukunft einen anderen Weg geht, als die Zivilsenate. Zum Verständnis des Streites und zu seiner Bedeutung für das Wirtschaftsstrafrecht ist ein Blick auf die Diskussion um den Konkursauslöser Überschuldung notwendig.

II.     Die Entwicklung des Überschuldungsbegriffes im Insolvenzrecht bis zum “neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff” Karsten Schmidts

A.      Bilanzielle Modelle zur Feststellung der Überschuldung

1.         Der historische Gesetzgeber

Der historische Gesetzgeber verstand unter Überschuldung einen Zustand, in dem “das Vermögen der Gesellschaft nicht mehr so viel beträgt, daß dasselbe die Schulden deckt”.[5] Die Begründung zur Einführung dieses speziellen Konkursgrundes für die Aktiengesellschaft geht darauf ein, wie der Tatbestand ermittelt werden soll: Heranzuziehen sind die Bilanzen der Gesellschaft.[6] Der Gesetzgeber von 1877 denkt “bilanztheoretisch”[7] und ging davon aus, daß der Tatbestand der Überschuldung aus der gewöhnlichen handelsrechtlichen Bilanz abzulesen sei.[8]

Nahegelegt wird dieser Modus zur Überschuldungsfeststellung von einer damals vom Reichs-Oberhandelsgericht zum Jahresbilanzzweck vertretenen Auffassung. Dieser wurde darin gesehen, “... die Uebersicht und Feststellung des Vermögensbestandes in einem bestimmten Zeitpunkte ... zu bewirken.”[9] Der Bilanz liege “die Idee einer fingierten augenblicklichen allgemeinen Realisierung sämmtlicher Activa und Passiva zum Grunde”[10].

Als Überschuldungsdefinition des historischen Gesetzgebers läßt sich danach festhalten: Eine Gesellschaft ist dann überschuldet, wenn in der handelsrechtlichen Jahresbilanz negatives Eigenkapital ausgewiesen wird. Die damalige Handelsbilanz - dies ist jedoch bei der Definition zu berücksichtigen - kam der Ansicht des Reichs-Oberhandelsgerichts zufolge einer “Liquidationsbilanz”[11] gleich.

2.         Überschuldungsfeststellung mittels Vermögensstatus (Überschuldungsbilanz)

Im Anschluß an die Vorgaben des Gesetzgebers der Konkursordnung bildete sich ein Begriff der Überschuldung heraus, der durch die Aufstellung eines Vermögensstatus zu ermitteln sei. Über den Inhalt des Status gingen die Ansichten jedoch auseinander.

a)         Ablehnung der Jahresabschlußbilanz als Ansatz zur Überschuldungsmessung

Recht früh nach Einführung der Konkursordnung setzte die Kritik an den Jahresabschlußzahlen zur Überschuldungsfeststellung ein. Bereits 1906 stellt Wiesner fest, die im Gesetz vorgeschriebenen Bewertungsansätze für die Aufstellung der Bilanz seien nicht maßgebend.[12] Mit zunehmender Auseinandersetzung mit den inhaltlichen Voraussetzungen des Überschuldungstatbestandes, rückte man mehr und mehr von der Maßgeblichkeit der Jahresbilanzzahlen ab. Beispielhaft für den Diskussionsstand der ersten Jahrhunderthälfte stellt Levy die Frage, ob für die Bewertung der Aktiven in dieser speziellen Vermögensbilanz die besonderen Bewertungsvorschriften für die Aufstellung der Jahresbilanz, oder ob die allgemeinen Vorschriften des § 40 HGB[13] den Vorrang hätten[14]

Er stellt fest, daß grundsätzlich die Vorschrift des § 40 HGB Vorrang hätte.[15] Insgesamt hält er eine in Anlehnung an die Jahresbilanz erstellte, aber in einigen Positionen in Richtung auf den “wahren Wert” berichtigte, Vermögensaufstellung für maßgeblich.[16] Er hält fest, daß alle Gegenstände, falls der “Gegenwartswert” höher sei, als der Jahresbilanzansatz, sie zu diesem Wert eingesetzt werden müßten.[17] Ferner gelte das Niederstwertprinzip nicht.[18]

b)         “Wahre Werte”

Zum Inhalt des Vermögensstatus wurde in der Literatur vielfach geäußert, daß “wahre Werte” eingesetzt werden müssen, beziehungsweise bei der Bewertung nach § 40 Abs. 2 a. F. HGB[19] vorgegangen werden müsse.[20] Was den in § 40 Abs. 2 HGB genannten Wertbegriff betrifft, so war streitig, ob er einen “Wert, wie er sich insgeheim bei einer augenblicklichen Zwangsversilberung stellen würde”, oder einen “objektiven Wert, den die Vermögensstücke für das Geschäft und bei dessen Fortbestehen haben” festlegt.[21] Dementsprechend wurde unter dem Deckmantel des § 40 Abs. 2 HGB zwischen den Ansätzen der “Zerschlagungsprämisse” und der “Fortbestehensprämisse” unterschieden. Auf diese beiden Bewertungsprämissen ist dementsprechend näher einzugehen[22]. Bezüglich der “wahren Werte” ist man sich mittlerweile in der Betriebswirtschaftslehre darüber einig, daß es sie nicht gibt[23], so daß sich die Diskussion um diese Auffassung erledigt hat.

c)         Zerschlagungsprämisse       

Wird nach der Zerschlagungs- oder Liquidationsprämisse vorgegangen, werden in den Überschuldungsstatus Werte eingesetzt, die im Falle der Zerschlagung des Unternehmens wahrscheinlich zu erzielen sind.[24] Viele Autoren nehmen an, mit der Benennung einer Prämisse, die zu den in den Überschuldungsstatus einzusetzenden Werten führt, sei die Überschuldungsfrage geklärt.[25] Dazu verleitet wohl die Kürze der Formulierung: “Werte, die bei der Zerschlagung des Unternehmens wahrscheinlich zu erzielen sind”. Bei der Bestimmung der sich aus der Prämisse ergebenden Werte, die in die Überschuldungsbilanz einzusetzen sind, ergeben sich jedoch Schwierigkeiten, die der einfache Ansatz nicht erwarten läßt.

(1)        Betriebswirtschaftlicher Liquidationswert - Abwicklungsfiktion

Richtig ermittelte Liquidationswerte lassen sich aus dem betriebswirtschaftlichen Liquidationswert des Gesamtunternehmens herleiten. In der Betriebswissenschaft bildet der Liquidationswert eines Unternehmen die theoretische Wertuntergrenze das Unternehmen.[26] Deshalb hat das Institut deutscher Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Stellungnahme HFA 2/1983, Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen, für den Berufsstand der Wirtschaftsprüfer bindende Richtlinien über den Liquidationswert eines Unternehmens verlautbart[27].

Dieser Liquidationswert ist die Summe der Preise, die sich erzielen lassen, wenn die Gegenstände des Unternehmens im Rahmen der Unternehmensauflösung veräußert werden.[28] Der Liquidationswert ist davon abhängig, ob mehrere Gegenstände als Einheit veräußert werden oder nicht (“Zerschlagungsintensität”) und innerhalb welchen Zeitraums liquidiert wird (“Zerschlagungsgeschwindigkeit”).[29] Der Ansatz in der Überschuldungsrechnung ist daher bereits theoretisch - abhängig von den getroffenen Annahmen - großen Schwankungen unterworfen.[30] Nach Ansicht des Instituts deutscher Wirtschaftsprüfer lassen sich im Hinblick auf die vielfältigen Abwicklungsmöglichkeiten keine generellen Richtlinien und Bewertungsgrundsätze für die Ermittlung des Liquidationswertes aufstellen. Es ist unter Berücksichtigung der zur Verfügung stehenden Zeit die bestmögliche Verwertung des Gesellschaftsvermögens zu planen (Prinzip der Zukunftsbezogenheit[31]) und danach eine Abwicklungsfiktion zu entwickeln.[32] Entsprechend dieser Abwicklungsfiktion ist die Bewertung durchzuführen.

(2)        Unsicherheit bei den Liquidationswerten

Liquidationswerte enthalten - wie bereits daraus ersichtlich ist, daß eine Abwicklungsfiktion notwendig ist - ein prognostisches Element[33] und werden deswegen den am schwierigsten zu bestimmenden Werten zugezählt.[34] Genaugenommen reicht die Palette der Abwicklungsfiktionen von Gesamtverkauf des Unternehmens über Teilauflösung zum Einzelverkauf der Betriebsbestandteile, bei denen unter Umständen für die einzelnen Maschinen usw. der Schrottwert anzusetzen ist. Leffson hält den Liquidationswert einer Unternehmung, bei der man über die Liquidationssituation keine Informationen besitzt - und dies dürfte bei allen werbenden Unternehmen der Fall sein - für eine völlig unvorhersehbare Größe[35], nach Moxter dominieren aus besagten Gründen bei der Wertzumessung im Rahmen des Zerschlagungsprinzips höchstpersönliche Urteile.[36] Nach Vahl und Bellinger hängt der Liquidationswert stark von der konstruktiven und kaufmännischen Begabung des Liquidators ab, die deshalb bei der Schätzung des Liquidationswertes mit zu berücksichtigen sei.[37]

(3)        Näherungslösung: Liquidationswert als Summe von einzelveräußerungsfähigen zu Einzelveräußerungspreisen angesetzten Objekten

Aufgrund dieser Unsicherheit bei der Ermittlung von richtigen Liquidationswerten muß das Bewertungsverfahren objektiviert werden, um das Ermessen des Bewerters auszuschalten oder mindestens zu begrenzen.[38] Der wichtigste Ansatz zur Bewertungsobjektivierung ist der Einzelbewertungsansatz.[39] Durch die Einzelbewertung der vorhandenen (einzelnen) Vermögensobjekte wird der erste Unsicherheitsfaktor, die Frage nach der Zerschlagungsintensität, ausgeschaltet.[40] Unter Berücksichtigung des Einzelbewertungsgrundsatzes sind Liquidationswerte zu ermitteln, indem man die Wertansätze für die einzelnen Vermögensgegenstände unter Veräußerungsgesichtspunkten unter Berücksichtigung der am Absatzmarkt erzielbaren Veräußerungserlöse vorsichtig schätzt[41]. Ermittelt wird ein potentieller Absatzmarktpreis. Diese Näherungslösung scheint das in der Literatur gängige Verständnis zu sein, wenn von Liquidationswerten für den Überschuldungsstatus gesprochen wird[42]. Hinzuweisen ist allerdings darauf, daß auch diese Näherungslösung Schätzproblemen ausgesetzt ist, da sich Objekte, die wenig marktgängig sind nur schwer und Objekte, die überhaupt nicht marktgängig sind, gar nicht auf diese Weise bewerten lassen.[43]

d)         Fortbestehensprämisse

Die Gegenposition zur Zerschlagungsprämisse bildet die Fortbestehensprämisse (“going concern”).[44] Ausgangspunkt der Bewertung bildet demgemäß die Fortführung des Unternehmens. Wie bei den Liquidationswerten gibt es auch hier keinen einheitliche Auffassung hinsichtlich des Inhalts der Fortführungswerte. Der Grund hierfür ist, daß in der Betriebswirtschaftslehre keine “richtigen” Fortführungs(bilanz)werte zur Unternehmensbewertung gibt. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht wird der Wert eines (fortgeführten) Unternehmens nicht durch den Wert seiner Bestandteile, sondern durch den Nutzen, den das Unternehmen als Ganzes besitzt, bestimmt (“Grundsatz der Bewertung der wirtschaftlichen Unternehmenseinheit”).[45] Dieser Nutzen besteht in der zukünftigen Erzielung nachhaltig entziehbarer Einnahmeüberschüsse (“Erträge”)[46]. Der Ertragswert läßt sich jedoch nicht in einer Bilanz ausdrücken, da er als Gesamtwert des Unternehmens nicht auf einzelne Vermögensgegenstände aufgeteilt werden kann. Daher werden in der Literatur Hilfskonstruktionen verwendet, um eine bilanzielle Einzelbewertung durchführen zu können.[47] Festzuhalten ist jedoch, daß bei keinem der Bewertungsansätze ein zwingendes Verhältnis zwischen dem wirklichen Unternehmenswert und der (wie auch immer im einzelnen bestimmten) Summe der Werte von Einzelobjekten besteht.[48]

3.         Zusammenfassung

Nach der Einführung des Überschuldungsmerkmals lehnte man die vom Gesetzgeber konzipierte Feststellung der Überschuldung mittels der Handelsbilanz ab. Die Diskussion drehte –sich hernach vorwiegend darum, ob in die Überschuldungsbilanz (Vermögensstatus) Zerschlagungs- oder Fortführungswerte einzusetzen seien.

Die vorstehenden Ausführungen machten jedoch deutlich, daß mit der Benennung einer Bewertungsprämisse bei der Feststellung der Überschuldung nichts entscheidendes ausgesagt wird. Diese Erkenntnis wird unterstrichen, wenn man sich vor Augen führt, inwiefern sich die beiden Bewertungsansätze theoretisch überhaupt unterscheiden. Die Bandbreite sowohl des Zerschlagungs- wie auch des Ertragswertes eines Unternehmens geht vom Markt- und Schrottpreis der einzelnen Vermögensgegenstände (so der Ausdruck bei Bestimmung des Liquidationswerts) bzw. dem bloßen Substanzwert (so der Ausdruck im Bereich der Ertragswerte) zum vollen Ertragswert bei Fortführung des Unternehmens (so bereits die Definition des Ertragswerts. Derselbe Wert ist aber auch zu Grunde zu legen, wenn ein Unternehmen durch Verkauf auf dem freien Markt “liquidiert” wird, was eine zulässige Abwicklungsfiktion ist[49]). Dies liegt daran, daß bei beiden Bewertungsmöglichkeiten von der bestmöglichen Verwertung des gesamten Unternehmens zu den gegenwärtigen Marktbedingungen ausgegangen werden muß. Die Bewertungsprämisse kann an dem Bewertungsergebnis nichts ändern.

B.      Die Wende: Adolf Moxter

Der grundlegendste Wandel in der Überschuldungsdiskussion ging von einen Aufsatz Moxters über finanzwirtschaftliche Extremrisiken aus[50]. Er ist der Ansicht, daß sich Überschuldung gar nicht aus einer Bilanz ergeben kann[51]. Er hält sämtliche Definitionen, die in bezug auf die Überschuldung an eine Bilanz anknüpfen für unbrauchbar: Ein Rückgriff auf Definitionen von “Bilanzvermögen” verspreche keinen Erfolg; alle diese Bilanzvermögensdefinitionen (Ansatz von Anschaffungspreisen, Wiederbeschaffungspreisen usf.) seien unbefriedigend, weil sie sich an einem ganz anderen Zweck der Vermögensermittlung orientieren.[52] Zur Erfassung des Illiquiditäts- beziehungsweise Überschuldungsrisikos existierten keine befriedigenden Maßstäbe einfacher Art: “Wer wünscht, diesen zentralen Wert auf einer Art Instrumententafel jederzeit ablesen zu können (vielleicht zusammen mit dem “Gewinn” des Unternehmens und ähnlichen Kriterien), der hat wenig Verständnis für die Komplexität solcher Sachverhalte.”[53]

1.         Ansatz

Überschuldung lasse sich befriedigend nur messen als “Unfähigkeit zur Auszahlungsdeckung im Zeitablauf”. Das nicht mehr die Schulden deckende “Vermögen” müsse in einem mehr “aktiven” Sinne interpretiert werden, nämlich als Fähigkeit, die Schulden zu begleichen.[54] Für Moxter besteht dem Grunde nach kein Unterschied zwischen Überschuldung und Illiquidität (dem anderen Konkursgrund “Zahlungsunfähigkeit”). Lediglich bei Unternehmensformen mit Haftungsbeschränkung, bei denen Überschuldung einen Konkursgrund darstellt, seien “strengere Maßstäbe an die Prüfung der Illiquidität” zu legen; sie habe sich aus einem Finanzplan[55] zu ergeben und den Möglichkeiten ungünstiger Entwicklungen sei größeres Gewicht beizumessen.[56]

2.         Umdeutung des Vermögensbegriffes

Die Ansicht Moxters, daß Überschuldung nicht bilanziell (=statisch), sondern dynamisch zu messen sei, hat zunächst im betriebswirtschaftlichen Schrifttum Zustimmung gefunden[57] und später zur Entwicklung des mittlerweile in der Rechtswissenschaft als herrschende Meinung vertretenen zweistufigen Überschuldungsbegriff geführt[58]. Im Kern geht es dieser Ansicht um eine Umdeutung des Vermögensbegriffes. Als eigentliche Quelle der Schuldentilgung innerhalb einer betrieblichen Tätigkeit wird der Absatz der betrieblichen Leistung gesehen.[59] Im “mehr aktiven”[60] Verständnis des Vermögensbegriffes muß berücksichtigt werden, was das Vermögen im Wirtschaftsleben noch vermag, d. h. es kommt auf seine Ertragsfähigkeit an.[61] Im Anschluß an Schmalenbach[62], dem Begründer der dynamischen Bilanztheorie[63], wird davon ausgegangen, daß das wirkliche Vermögen des Kaufmanns, der Wert seines Geschäftes, durch die Bilanz gar nicht ausgedrückt werden könne.[64] Die in der Bilanz erfaßten Vermögensgegenstände, insbesondere die des Anlagevermögens, stellen demnach lediglich Produktionsfaktoren dar, die durch Einsatz menschlicher Arbeit und unter Einsatz sonstiger bilanziell nicht erfaßbarer Faktoren wie Know-how, Organisation, Ruf, Kundenstamm, Standort usw. zur Erstellung von Leistungen führen.[65]

3.         Ertragswertgedanke

Bei dieser Vorgehensweise werden betriebswirtschaftliche Grundsätze zur Unternehmensbewertung auf die Überschuldungsfeststellung übertragen[66]. Heute wird der Ertragswert als der einzige, rational maßgebliche Wert des Unternehmens angesehen[67]. Der theoretisch richtige Wert eines Unternehmens liegt demnach im Barwert der zukünftigen Überschüsse der Einnahmen über die Ausgaben[68]. Der Substanzwert wird dagegen nicht als Bestandteil des Unternehmenswertes betrachtet[69]. Die investierte Substanz als Augenblickszustand in ihrer Ausprägung von Vermögen, Kapital und Schulden hat allein die Aufgabe, die für die Bereitstellung der Unternehmensleistung erforderlichen Einnahmen- und Ausgabenströme zu speisen[70].

Ob Überschuldung vorliegt, wird demgemäß ermittelt, indem das Vermögen in Form der Einnahmeüberschüsse aus der Leistungserstellung den Schulden in Form der Ausgaben für das Fremdkapital mit Hilfe der Methode der Diskontierung[71] gegenüberstellt wird. Überschuldung liegt nur vor, wenn der Barwert der so verstandenen Schulden größer ist als der Barwert des so verstandenen Vermögens[72]. Die Frage der Überschuldung soll also mit einer Einnahmenüberschußrechnung gelöst werden.

C.      Aktuelle Ansätze

Insbesondere durch diese Argumente hat sich die Diskussion um den Überschuldungsbegriff erheblich belebt. Den jetzigen Stand der Diskussion bilden vor allem drei Ansätze zur Überschuldungsfeststellung.

1.         Zweistufige bilanzielle Überschuldungsfeststellung

Der “zweistufige Überschuldungsbegriff” war früher herrschende Auffassung in der Literatur und wird auch heute noch vertreten[73]. Insbesondere hat sich der Gesetzgeber der Insolvenzordnung dieser Ansicht angenähert[74]. Es handelt sich im Grundsatz um eine bilanzielle Art der Überschuldungsfeststellung, die versucht, die gedanklichen Ansätze der beiden Bewertungsprämissen Zerschlagung bzw. Fortführung zu verbinden. Nach welcher Bewertungsprämisse in der Überschuldungsbilanz vorzugehen ist, entscheidet der erste Prüfungsschritt, die sogenannte Fortbestehens- oder Überlebensprognose. Dabei soll untersucht werden, ob das Unternehmen als Ganzes fortgeführt oder veräußert werden kann, ob wesentliche Teile im Ganzen veräußert werden können oder ob das Unternehmen - gegebenenfalls nach einer Reorganisation und Sanierung - in Zukunft Ertrag erwirtschaften kann.[75] In die sorgfältige und sachverständige Prüfung mit einbezogen werden soll unter anderem die Lage der verschuldeten Gesellschaft, die Möglichkeiten von Einsparungen, von Rationalisierungen, Aufnahme von Krediten, Sanierungsmaßnahmen usw. [76] Kommt diese Untersuchung zu einem negativen Ergebnis, so sind in den Überschuldungsstatus Zerschlagungswerte einzusetzen, bei einem positiven Ergebnis dementsprechend Fortführungswerte.[77]

2.         Der “neue zweistufige Überschuldungsbegriff”

Von K. Schmidt, dem Motor der herrschenden Meinung, und Ulmer wurde der “neuere zweistufige Überschuldungsbegriff” entwickelt[78], der sich in der Literatur durchgesetzt hat[79] und mittlerweile von der Rechtsprechung übernommen wurde. Es handelt sich dabei um eine “Variante” des zweistufigen Prüfungsverfahrens[80].

a)         Ansatz

Der neuere zweistufige Überschuldungsbegriff unterscheidet zwischen “rechnerischer” und “rechtlicher” Überschuldung.[81] Die rechnerische Überschuldung wird nach Liquidationswerten bestimmt.[82] Betriebsbestehenswerte seien im Falle des Eintritts der Krise wegen der dann erforderlichen Liquidation der Gesellschaft zumindest teilweise unrealistisch, was zu den bekannten hohen Forderungsausfällen und außerordentlich geringen Konkursquoten führe.[83] Außerdem werde durch die Verwendung der Liquidationswerte den berechtigten Einwänden gegen die Unsicherheit, die sich mit alternativen Bewertungskonzepten verbinde, Rechnung getragen.[84] Diese rechnerische Überschuldung führe aber nicht zu einer Insolvenzantragspflicht, sondern begründe diese nur dann, wenn die Prognose der Ertrags- und Lebensfähigkeit negativ ausfällt.[85] Es widerspräche der präventiven Funktion des Überschuldungstatbestandes, ein Unternehmen für insolvent zu erklären, dessen Zahlungsunfähigkeit auch in Zukunft gesichert ist.[86] Bei einer Überschuldungsmessung nach Zerschlagungswerten wären auch gesunde, aber fremdfinanzierte Unternehmen überschuldet; aus dem Insolvenztatbestand würde ein rechtspolitisch fragwürdiger “Zerschlagungstatbestand”.[87] Sofern die Fortführung des Unternehmens möglich sei, müsse davon ausgegangen werden, daß eine Überschuldung nur vorliege, wenn die Verbindlichkeiten weder durch Zerschlagung noch durch Fortführung des Unternehmens beglichen werden könnten.[88] Aus dem zweiten Prüfungsschritt, der Fortbestehensprognose, resultiere eine Einschränkung des Überschuldungstatbestandes im Interesse der Unternehmenserhaltung, die sich rechtsmethodisch als teleologische Reduktion des fortführungsfeindlichen Überschuldungstatbestandes darstelle.[89]

b)         Fortbestehensprognose

Unklarheit und Uneinigkeit bestehen bei den Vertretern des neuen zweistufigen Überschuldungsbegriffes hinsichtlich des Inhalts der “Fortbestehens-” beziehungsweise “Überlebensprognose”[90]. K. Schmidt spricht in diesem Zusammenhang von “Liquiditäts- und Erfolgsprognosen”[91], was den Schluß auf die Prüfung der künftigen Zahlungsunfähigkeit oder der künftigen Ertragsfähigkeit oder gar von beiden Möglichkeiten offen läßt.[92] Die strikte Unterscheidung zwischen Liquidität (Finanzen, Zahlungsunfähigkeit) und Gewinn (Erfolg, Rentabilität) ist jedoch betriebswirtschaftlich grundlegend.[93] Eine Entscheidung für eine der beiden Alternativen ist daher erforderlich.

(1)        Modifizierte Ertragsüberschußrechnung

Zum Teil wird die Lebensfähigkeit der Gesellschaft mit deren Ertragsfähigkeit gleichgesetzt.[94] Davon ausgehend muß nach Kupsch das Fortbestehen der Gesellschaft nach den Grundsätzen einer ertragswertorientierten Unternehmungsbewertung fundiert vorhergesagt werden. Heranzuziehen seien der Entwurf einer Verlautbarung des Arbeitskreises Unternehmensbewertung des IdW, der eine Bewertung auf der Grundlage einer Ertragsüberschußrechnung unter Einbeziehung einer Finanzbedarfsrechnung empfiehlt.[95]

Nach dieser Ansicht muß die Fortbestehensprognose nach den Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbewertungen des IdW aufgestellt werden. Mit der Stellungnahme HFA 2/1983 sind solche Grundsätze als gültige Auffassung des Berufsstandes festgelegt worden.[96] Der theoretisch richtige Unternehmenswert wird danach in den zukünftigen Einnahmeüberschüssen gesehen. Da jedoch die theoretisch richtige, totale Einnahmeüberschußrechnung in der Praxis im Normalfall nicht durchführbar ist[97], wurde aus der im Rechnungswesen des Unternehmens verfügbaren Aufwands- und Ertragsrechung eine praktisch durchführbare Näherungslösung entwickelt, die “modifizierte Ertragsüberschußrechnung”.[98]

(2)        Finanzplan

An anderer Stelle wird von K. Schmidt von einer “Prognose, daß der Eintritt der Zahlungsunfähigkeit unwahrscheinlich, das Unternehmen also gesund ist”, gesprochen.[99] Er präzisiert diese Vorstellungen dahingehend, daß für die Prognose eine Finanzplanung oder eine Liquiditätsrechnung Verwendung finden müßte.[100] Demnach soll offenbar ein Finanzplan zur Erstellung der Fortführungsprognose Verwendung finden.

Die Finanzrechnung erfaßt alle Zahlungen eines Betriebes und ermittelt als Saldo von Einnahmen plus Kassenanfangsbestand minus Ausgaben einen Kassenendbestand. Wird diese Finanzrechnung zukunftsorientiert durchgeführt, heißt sie Finanzplan.[101] In einem Finanzplan werden geplante Zahlungen vollständig unsaldiert und in zeitlich möglichst konstanter Gliederung erfaßt; er zeigt die Einnahmen- und Ausgabenstruktur des Betriebes.[102] Im Unterschied zu einer Erfolgsrechnung sind alle Einnahmen beziehungsweise Ausgaben als Zahlungen finanz- oder liquiditätswirksam. Dagegen wird für der Erfolgsrechnung zwischen erfolgswirksamen (Aufwand/Ertrag) und erfolgsneutralen Zahlungen unterschieden, je nach dem ob eine Gegenbuchung erfolgt oder nicht. Erfolgsunwirksam sind z. B. Aufnahme oder Tilgung von Darlehen, da hier jeweils eine Gegenbuchung erfolgt.[103] Hierin zeigt sich der grundsätzliche Unterschied von Verwendung des Ertrags- oder des Finanzplanes.

(3)        Zwischenergebnis

Obwohl der theoretische Ansatz zur inhaltlichen Ausgestaltung der Fortbestehensprognose bereits aus betriebswirtschaftlichen Gründen der Präzisierung bedarf, hat sich die juristische Literatur mit dieser Frage noch kaum befaßt. Schon gar nicht hat sich einer der beiden theoretischen Ansätze durchsetzen können. Verstärkte Beachtung muß daher die Handhabung der Fortbestehensprognose durch die Rechtsprechung finden.

3.         Neuere Argumentation für Jahresabschlußwerte

Vier Autoren plädieren neuerdings für die Verwendung des Jahresabschlusses zur Überschuldungsfeststellung[104]. Zwei davon gehen von einem einfachen, bilanziellen Überschuldungsbegriff aus, die beiden anderen von einem zweistufigen.

Vonnemann will zur Überschuldungsfeststellung eine modifizierte Handelsbilanz verwenden[105]. Hinsichtlich der Bewertung der - einzeln zu bewertenden - Vermögensgegenstände in einer Überschuldungsbilanz stellt Vonnemann lediglich die Frage, inwieweit sie zur Befriedigung der Gläubigeransprüche beitragen können; gedankliche Voraussetzung dafür sei die Liquidation der Gesellschaft, folglich sei die Liquidationsprämisse einzige Bilanzierungs- und Bewertungsprämisse.[106] Er stellt fest, daß sowohl unter dem Gesichtspunkt der nach den HGB-Regelungen vorgeschriebenen Abgrenzung des Bilanzinhalts als auch unter dem Gesichtspunkt der vorgeschriebenen Bewertung von Vermögensgegenständen und Schulden keine grundsätzlichen Einwände gegen die Verwendung der handelsrechtlichen Bilanzierungs- und Bewertungsvorschriften für Zwecke der Überschuldungsfeststellung erhoben werden könnten.[107]

Lütkemeyer[108] geht mit der Untersuchung der einzelnen Jahresbilanzansätze hinsichtlich ihrer Brauchbarkeit für einen Überschuldungsstatus einen ähnlichen Weg wie Vonnemann. Im Unterschied zu ihm fragt er jedoch, ob die Jahresbilanz die Bewertungsprämisse Unternehmensfortführung richtig abbilde.[109] Nach einigen allgemeinen Erwägungen, die den in den Vorschriften zur Jahresbilanz ausgedrückten Gedanken des Gläubigerschutzes und das Objektivierungsprinzip betreffen,[110] kommt er zum Schluß, “einige Grundentscheidungen für die Jahresbilanz” würden in die “für einen Überschuldungsstatus zutreffende Richtung” zielen.[111] Theoretisch richtiges Betrachtungsobjekt für die Überschuldungsmessung seien jedoch die zukünftigen Erträge des Unternehmens, die ein an der Jahresbilanz orientierter Überschuldungsstatus nur in schematischer Weise erfasse.[112] Trotz dieser Mängel treffe die Jahresbilanz eine ungefähre Aussage über den Überschuldungstatbestand.[113] Wegen seiner Vorteile sei er den anderen Methoden - insbesondere dem Ertragswertverfahren - vorzuziehen, da auch diese Verfahren nur eine ungefähre Aussage über die Überschuldung ermöglichten.[114]

Mertens vertritt eine Alternative zum neuen zweistufigen Überschuldungsbegriff. Auf der ersten Stufe - der rechnerischen Überschuldung - soll demzufolge eine bilanzielle Überschuldung geprüft werden, jedoch nicht auf der Basis von Liquidationswerten, sondern auf Basis der handelsrechtlichen Ansatz- und Bewertungsvorschriften für Kapitalgesellschaften. Fällt diese Prüfung für das Unternehmen negativ aus, besteht eine Konkursantragspflicht, es sei denn, eine begründete Prognose auf der Basis der Finanz- und Ertragsplanung der Gesellschaft ergibt, daß der Fortbestand der Gesellschaft in absehbarer Zeit nicht gefährdet ist, insbesondere ihre Zahlungsfähigkeit mittelfristig gesichert ist.[115] Auf der zweiten Stufe ist demnach auch das Fortbestehen in der Alternative des Finanzplans[116] zu prüfen.

Von Drukarczyk kommt seit einiger Zeit der Vorschlag eines ebenfalls zweistufigen Überschuldungsbegriffs auf der Basis von Handelsbilanzwerten.[117] Seiner Ansicht nach sollte in einem ersten Schritt geprüft werden, ob die Gesellschaft in einer den HGB-Vorschriften entsprechenden Handelsbilanz keine positiven Eigenkapitalbestände mehr ausweist.[118] In einem zweiten Schritt soll - wie auch beim neuen zweistufigen Überschuldungsbegriff - ermittelt werden, ob die Gesellschaft in Zukunft ertragfähig sein wird. Die fehlende Ertragsfähigkeit soll aber nicht nach den Grundsätzen des IdW zur modifizierten Ertragswertberechnung, sondern mittels Plan-Gewinn- und Verlustrechnungen unter Beachtung der relevanten HGB-Vorschriften[119] gemessen werden. Eine Gesellschaft sei dann ertragfähig, wenn sie im Prüfungszeitraum mindestens ausgeglichene Plan-GuV vorlegen kann.[120] Dieser Ansatz verwendet somit lediglich Mittel, die sich aus der Rechnungslegung der Unternehmung ergeben und soll dadurch den Erstellern weniger Manipulationspotential belassen und die Kosten der Prüfung senken[121].

III.    Der Konkursauslöser Überschuldung in der Rechtsprechung

A.      Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes

1.         Ursprüngliche Spruchpraxis: konsolidierte Handelsbilanz

Der Bundesgerichtshof nahm nur in wenigen Entscheidungen zum Überschuldungsbegriff Stellung. Zu den in der Literatur vorgetragenen Positionen zur Fassung der Überschuldung verlor er kein Wort. Zu Grunde lag ein bilanzieller Überschuldungsbegriff. Ob allerdings von Zerschlagungs- oder Fortbestehenswerten auszugehen ließ der BGH ausdrücklich offen[122]. Der BGH verwendete zur Feststellung der Überschuldung eine konsolidierte Handelsbilanz, ein Begriff, der im ganzen Streit der Literatur an keiner Stelle auftaucht.

Die Überschuldung einer Gesellschaft ergab sich nach der ursprünglichen Spruchpraxis des BGH mit Hilfe der gewöhnlichen, nach handelsrechtlichen Prinzipien zu erstellenden Jahresbilanz[123]. Die Jahresbilanz mußte jedoch im Sinne einer Vermögensbilanz “ausgewertet” werden[124]. Insbesondere mußte das Stammkapital außer Ansatz bleiben[125]. Ferner mußten stille Reserven aktiviert werden[126]. Am nächsten kommt diese Position der Ansicht Vonnemanns[127].

2.         Hinwendung zum “neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff”

Einen grundsätzliche Änderung dieser Haltung vollzog der BGH in seinem Urteil vom 13. Juli 1992[128], nachdem er bereits im Urteil vom 3. Februar 1987[129] die Verwendung des zweistufigen Überschuldungsbegriffes durch den Sachverständigen gebilligt hatte[130]. Er merkt an, daß eine rechnerische Unterdeckung nach fortgeführten Buchwerten (in der Höhe von über 10 Millionen DM) für die Beantwortung der Frage nach einer Überschuldung der Gesellschaft nicht aussagekräftig sei.[131] Danach führt er aus: “Nach zutreffender neuerer Erkenntnis kann von einer Überschuldung ... nur dann gesprochen werden, wenn das Vermögen der Gesellschaft bei Ansatz von Liquidationswerten unter Einbeziehung der stillen Reserven die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt (rechnerische Überschuldung) und die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig nicht zur Fortführung des Unternehmens ausreicht (Überlebens- oder Fortbestehensprognose). Es gilt mithin ein zweistufiger Überschuldungsbegriff.”[132] Damit hat sich der BGH klar und unmißverständlich, wohlgemerkt jedoch ohne Argumente, dem neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff angeschlossen. In der Folge wird diese Rechtsprechung von anderen Gerichten übernommen[133] und vom BGH auch für die Aktiengesellschaft bestätigt[134].

B.      Die Anwendung dieser Formeln in der Praxis

1.         Erster Teil des Überschuldungsbegriffes: Rechnerische Überschuldung

Nach der Definition des BGH von der rechnerischen Überschuldung ist diese gegeben, wenn das Vermögen bei Ansatz von Liquidationswerten die bestehenden Verbindlichkeiten nicht deckt. Der BGH fordert damit jedoch nicht eine Liquidationsbilanz nach betriebswirtschaftlichen Erkenntnissen wie sie oben beschrieben wurde[135]. Aus der Handhabung der rechnerischen Überschuldung durch die Rechtsprechung geht vielmehr hervor, daß die rechnerische Überschuldung - wie bereits früher - mittels einer konsolidierten Handelsbilanz ermittelt wird. Dies ergibt sich bereits aus der Definition des BGH, in der es heißt, daß in das Vermögen stille Reserven einbezogen werden müßten. Stille Reserven tauchen jedoch nicht in einer Liquidationsbilanz, sondern nur in der Handelsbilanz auf[136]. Auch in der Anwendung verweist der BGH und die anderen Gerichte lediglich auf die fortgeführten Buchwerte und damit auf die Jahresbilanz[137].

2.         Die Rechtsprechung zur Überlebensprognose

Schwieriger stellt sich dagegen der Inhalt der Überlebensprognose dar. Zu fragen ist insbesondere, ob die Gerichte mit der Umsetzung der betriebswirtschaftlichen Methoden zu Prognoseerstellung in das rechtspraktische Erkenntnisverfahren überfordert sind, wie es Stürner gemutmaßt hat[138].

a)         Liquiditäts- oder ertragsbezogenes Prognoseurteil?

Der BGH spricht in seinem Grundsatzurteil davon, daß die Finanzkraft der Gesellschaft nach überwiegender Wahrscheinlichkeit mittelfristig zur Fortführung des Unternehmens ausreichen müsse.[139] Das OLG Düsseldorf vereinfacht im Urteil vom 18. April 1997 diese Formel dahingehend, daß die Gesellschaft “in absehbarer Zeit wahrscheinlich zahlungsunfähig sein wird”[140]. Die Rechtsprechung entscheidet sich damit für eine liquiditätsorientierten Betrachtungsweise als theoretischen Ausgangspunkt der Prognose. Demgemäß müßten die Gerichte zur Feststellung der Überschuldung eine mittelfristig aufzustellende Liquiditäts- (bzw. Zahlungsfähigkeits-) prüfung anhand eines Finanzplans vornehmen[141]. Ein Finanzplan wird jedoch in keiner - auch keiner unterinstanzlichen - Entscheidung auch nur erwähnt. In dieser Richtung äußert der BGH lediglich in seinem Grundsatzurteil am Rande, daß die Entwicklungstätigkeit der Gesellschaft “durchfinanziert zu sein scheint”[142], was jedoch keine sachgemäße Liquiditätsprüfung ist. Von einer auch nur ansatzweisen Umsetzung des theoretischen Ausgangspunkts Liquiditätsprüfung kann daher nicht gesprochen werden. Zu analysieren ist daher, nach welcher Methode statt dessen die Lebensfähigkeit der Gesellschaft seitens der Rechtsprechung beurteilt wird.

b)         Inhalt der Überlebensprognose: allgemeine Lageeinschätzung

Im Grundsatzurteil des BGH führt dieser als entscheidende Gesichtspunkte zur Beantwortung dieser Frage an, daß in dem von ihm behandelten Fall die Entwicklungstätigkeit des fraglichen Unternehmens “als allgemein erfolgversprechend” galt. Eine “positive Zukunftsprognose”, die dem Unternehmen “damals von allen Beteiligten gestellt wurde”, zeige sich deutlich darin, daß ein anderes Unternehmen bereit gewesen sei, für eine einen Kommanditanteil von nominal lediglich 20 000 DM zuzüglich einem Geschäftsanteil an der GmbH in Höhe von nominal 10 000 DM einen Betrag von 20 Millionen DM zu zahlen, ferner im Erhalt von erheblichen Fördermittel der öffentlichen Hand.[143] Der BGH macht sich also in diesem Urteil nicht die Mühe, selbst eine Prognoseentscheidung zu treffen. Statt dessen gibt den Ausschlag für die positive Überlebensprognose die Einschätzung Dritter (ein anderes Unternehmen und die öffentliche Hand), die nicht einmal den Rang von Sachverständigen haben.

Im Urteil vom 20. März 1995 führt der BGH “theoretisch” aus, die Fortführungsprognose setze sich aus der Beurteilung von Fakten und der Einschätzung künftiger Entwicklungen - der Gesellschaft, ihrer Absatz- und Gewinnchancen für ihre Produkte und der allgemeinen Wirtschafts- und Marktverhältnisse - zusammen. Ihr komme im wesentlichen der Charakter eines Werturteils zu.[144] Im konkreten Fall wird eine negative Fortbestehensprognose vom Scheitern eines - kurz vor Zusammenbruch des Unternehmens avisierten - Sanierungskonzepts, bei dem es zu einem erheblichen Forderungsverzicht der Gesellschaftsgläubiger (5:2) gekommen wäre, abhängig gemacht.[145] Die Durchführung der Sanierungsmaßnahme hätte nach objektiver Einschätzung die Verfolgung des Gesellschaftszweckes nachhaltig sichergestellt.[146] Auch diese Stellungnahme macht deutlich, daß der BGH vom theoretischen Konzept der Beurteilung der Finanzkraft abrückt, um für allgemeine Überlegungen, die Lage der Gesellschaft betreffend, Platz zu machen. Beachtenswert ist dabei aber folgendes: damit der Überschuldungsbegriff nicht zur Anwendung kommt, hätte der BGH es gelten lassen, daß die Gläubiger auf 3/5 (!) ihrer Forderungen verzichten. So weit ist es mit dem Gläubigerschutz des Überschuldungsbegriffes durch die neue BGH-Rechtsprechung gekommen!

Die Behandlung der Fortbestehensprognose als allgemeine Lageeinschätzung wird von der Rechtsprechung der Untergerichte bestätigt. Das OLG Düsseldorf stellt in einem Urteil vom 10. März 1995[147] im wesentlichen auf die Umsatzentwicklung des Unternehmens ab. Eine negative Fortbestehensprognose könne wegen der guten und sich zeitweilig deutlich steigernden Umsatzentwicklung nicht festgestellt werden.[148] Das OLG Celle bezieht in einer Entscheidung vom 6. 9. 1995[149] - nach Feststellung der “buchungstechnisch-rechnerischen Überschuldung” - die Fortbestehensprognose auf “erhebliche aktive Werte”, denen nur geringe Passiva gegenüberstehen würden an.[150] Dasselbe Gericht macht in einem Urteil vom 23. April 1997[151] die negative Fortführungsprognose daran fest, daß der Fehlbetrag (aus der bilanziellen Überschuldung) “Ergebnis einer längeren wirtschaftlichen Krise” der Gemeinschuldnerin gewesen sei[152]. Das OLG Hamm hält in einem Urteil vom 25. 1. 1993 für die Fortbestehensprognose entscheidend, ob die Gesellschaft in der Lage gewesen war, einen bestimmten Großauftrag durchzuführen.[153]

Die Begründungen der einzelnen Entscheidungen sind somit sehr vielfältig. Einziger gemeinsamer Punkt ist, daß sie die theoretische Ausgangsbasis der Überlebensprognose nicht erfüllen. Auf Grund der Allgemeinheit der Äußerungen lassen sie sich nur darauf zurückführen, daß der Richter irgendwie eine Prognose (im weitesten Sinne) betreffend der Lage der Gesellschaft, als Werturteil (§ 287 ZPO !), erstellt.

3.         Zusammenfassung

Nach dem Grundsatzurteil des BGH zur Überschuldungsfrage hat sich der neuere zweistufige Überschuldungsbegriff in der Rechtsprechung etabliert. Die demnach vorzunehmende rechnerische Überschuldungsprüfung wird mittels einer konsolidierten Handelsbilanz ermittelt. Im zweiten Prüfungsschritt ist eigentlich die Überlebensfähigkeit der Gesellschaft aufgrund ihrer Finanzkraft zu prognostizieren. In der Praxis beschränkt sich dieser Prüfungsschritt jedoch auf eine allgemeine Lageeinschätzung des Unternehmens. Als Inhalt kommen dabei vielfältige Möglichkeiten in Betracht. Hierzu zählten bislang, daß das Unternehmen in den beteiligten Kreisen als allgemein erfolgversprechend galt, erheblicher Forderungsverzicht der Gläubiger, eine gute Umsatzentwicklung, eine längere wirtschaftliche Krise oder ähnliche Anzeichen: wahrlich ein weites Feld.

C.      Die Ansicht des Insolvenzordnungsgesetzgebers zu dieser Spruchpraxis

Wie bereits in der Einleitung angesprochen, hat sich auch der Gesetzgeber im Rahmen der Reformierung des Insolvenzrechts mit den Insolvenztatbeständen auseinandergesetzt. Dabei ging es insbesondere um eine Neugestaltung der Insolvenztatbestände. Neu eingeführt wird der Tatbestand der “drohenden Zahlungsunfähigkeit”, aber auch die Definition des Überschuldungsmerkmals wird präzisiert.

In § 19 Abs. 2 der am 21. April 1994 vom Bundestag beschlossenen und am 1. Januar 1999 in Kraft tretenden Insolvenzordnung heißt es nun: “(S. 1) Überschuldung liegt vor, wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. (S. 2) Bei Bewertung des Vermögens ist jedoch die Fortführung des Unternehmens zugrunde zu legen, wenn diese nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich ist.”[154]

In der Begründung wird zu den Ausführungen, die bereits im Diskussionsentwurf genannt worden sind, hinzugefügt: “Der (Rechts-)Ausschuß hat die Definition der Überschuldung in Abs. 2 um einen Satz ergänzt, aus dem sich ergibt, daß auch bei einer positiven Prognose für die Fortführung des Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen ist, daß Überschuldung vorliegt. Allerdings ist bei einer solchen positiven Prognose das Vermögen mit Fortführungswerten anzusetzen. ... Der Ausschuß weicht damit entschieden von der Auffassung ab, die in der Literatur vordringt und der sich kürzlich auch der Bundesgerichtshof angeschlossen hat (BGHZ 119, 201, 214). Wenn eine positive Prognose stets zu einer Verneinung der Überschuldung führen würde, könnte eine Gesellschaft trotz fehlender persönlicher Haftung weiter wirtschaften, ohne daß ein die Schulden deckendes Kapital zu Verfügung steht. Dies würde sich erheblich zum Nachteil der Gläubiger auswirken, wenn sich die Prognose - wie in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall - als falsch erweist. Die vom Ausschuß gewählte Definition der Überschuldung hat weiter den Vorteil, daß sie Überschneidungen mit dem Begriff der “drohenden Zahlungsunfähigkeit” vermeidet. ...”[155]

Der Gesetzgeber hat sich damit entschieden gegen die Ansicht des BGH zum Überschuldungstatbestand gewandt. Zum einen hat er in den Gesetzesmaterialien ausdrücklich betont, daß er den von der - mittlerweile ständigen - Rechtsprechung vertretenen Überschuldungsbegriff ablehnt, zum anderen hat er eine Fassung des Gesetzestextes verabschiedet, der es der zukünftigen Rechtsprechung unmöglich machen soll, am neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff festzuhalten. Es kommt hier zu einer offenen Diskrepanz der Ansicht der Rechtsprechung und des Gesetzgebers[156]. Mit den beiden Urteilen vom 6. 6. 1994 und vom 20. 3. 1995 hat der BGH - trotz der bereits feststehenden entgegenstehenden Ansicht des Gesetzgebers - an seiner Auffassung festgehalten. Soweit ersichtlich folgt dem die Rechtsprechung in den unteren Instanzen.

Spätestens nach In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung am 1. Januar 1999 wird sich zeigen, ob die Rechtsprechung von ihrer Position im Sinne des Gesetzgebers abrückt. Ob der BGH an der dann gültigen gesetzlichen Überschuldungsdefinition vorbeigehen kann oder seine Ansicht, die Anfang 1999 auf sechs einhalb Jahre Spruchpraxis zurückblicken kann, durchsetzt, bleibt abzuwarten. K. Schmidt ist derweil der Ansicht, die Ablehnung seines “neuen zweistufigen Überschuldungsbegriffes” sei “weithin von Mißverständnissen (des Gesetzgebers) geprägt”[157]. Er erwartet, daß sich die Rechtsprechung zwar die Formeln des neuen Rechts zu eigen machen wird, ohne jedoch sachlich von der bisherigen Praxis abzuweichen.[158]

Ob die Rechtsprechung sich wirklich von den Vorgaben des Gesetzgebers lösen kann, ist hingegen zweifelhaft. Äußerste Grenze der Gesetzesauslegung ist der Wortlaut. Mit dem Wortlaut des neuen § 19 Abs. 2 InsO ist der vom BGH vertretene neuere zweistufige Überschuldungsbegriff nicht mehr vereinbar, denn der BGH macht die Überschuldung letztlich nicht an einer Bilanz fest[159]. Kommt es auf Grund der gesetzwidrigen Überschuldungsauslegung des BGH in Zivilsachen zu einer Rechtsverletzung eines am Rechtsstreit Beteiligten, wäre es möglich, daß das Bundesverfassungsgericht dieser Rechtsprechung Einhalt gebietet.

IV.    Die strafrechtliche Literatur und Rechtsprechung zur Überschuldung des § 283 StGB

In der strafrechtlichen Literatur wird zu den Straftatbeständen der Konkursverschleppung (§ 84 GmbHG usw.) jeweils auf die Kommentierung des Konkursauslösers verwiesen. Hier wird daher nur auf die Sondersituation bei § 283 StGB eingegangen.

A.      Meinungsstand in der Literatur

Der Meinungsstand in der strafrechtlichen Literatur zu § 283 StGB übernimmt einerseits theoretische Überlegung aus dem zivilrechtlichen Schrifttum. Andererseits fühlt man sich nicht strikt an den Überschuldungsbegriff des Insolvenzrechts gebunden. So kommt es, daß sich für § 283 StGB eine Diskussion um die Auslegung des Überschuldungsbegriffes entwickelt hat, die mit anderen Argumenten geführt wird, als die des Insolvenzrechts, und die zum Teil auch zu anderen Ergebnissen führt.

1.         Überschuldungsstatus nach der Zerschlagungsprämisse

Für einen nach der Zerschlagungsprämisse erstellten Überschuldungsstatus sind in der strafrechtlichen Literatur: Franzheim[160], Hiltenkamp-Wisgalle[161], Müller-Wabnitz[162], Weynand[163], Stree[164] und Kindhäuser[165]. Für die Zerschlagungsprämisse spreche der Schutzzweck des § 283 StGB. Wenn erreicht werden soll, daß die Gläubiger nicht durch wirtschaftswidriges Verhalten des Schuldners einen Forderungsausfall erleiden, könne der Wert des Schuldnervermögens nicht unter der Hypothese ordnungsgemäßen Wirtschaftens (wie es bei der Forführungsprämisse der Fall ist) errechnet werden. Ab der Überschuldung nach der Zerschlagungsprämisse seien die Schuldner zu vernünftiger Geschäftsführung[166] bzw. wirtschaftlich besonders verantwortungsbewußtem Verhalten[167] anzuhalten. § 283 StGB stelle Sorgfaltspflichten eines Schuldners auf, die ihn dann treffen, wenn seine Vermögenswerte im Falle einer Liquidation nicht mehr die Verbindlichkeiten decken[168].

2.         Überschuldungsstatus mit Fortführungswerten

Für den Einsatz von Fortführungswerten in den Überschuldungsstatus setzen sich in der strafrechtlichen Literatur ein: Schlüchter[169], Richter[170] und früher auch noch Otto[171]. Für Fortbestehenswerte im Strafrecht spreche der Satz “in dubio pro reo”[172]. Für das Strafrecht sei es nicht akzeptabel, Zerschlagungswerte anzusetzen, wenn es nicht in die Gefahr geraten wolle, unternehmerisch riskantes Verhalten mit sozialgefährlichen, sozialschädlichem Verhalten zu prognostizieren. Um daher strafwürdiges Verhalten hinreichend deutlich vom nicht strafwürdigen Verhalten zu trennen, müsse regelmäßig von Fortführungswerten ausgegangen werden[173].

3.         Zweistufige Überschuldungsfeststellung entsprechend § 19 Abs. 2 InsO

Tiedemann erachtet in der Neuauflage des Leipziger Kommentars wegen der Grundentscheidung des Gesetzgebers die zweistufige Prüfungsmethode entsprechend der Überschuldungsdefinition in § 19 Abs. 2 InsO auch für das Strafrecht als maßgeblich[174]. Entgegen der Gesetzesfassung solle jedoch für das Strafrecht, auf Grund des “in dubio pro reo”-Satzes, Fortführungswerte bereits dann zum Ansatz gebracht werden, wenn die Fortführung “nicht ganz unwahrscheinlich” ist; die unterschiedlichen Zwecke einerseits des Konkursauslösers “Überschuldung” und andererseits des Krisenmerkmals “Überschuldung” führten so zu einer “Relativität der Feststellungsmodalitäten” dieses Rechtsbegriffs.[175] Auch Kühl vertritt die zweistufige Prüfungsmethode, ohne jedoch auf § 19 Abs. 2 InsO einzugehen[176].

4.         Neuerer zweistufiger Überschuldungsbegriff

Für den “neuen zweistufigen Überschuldungsbegriff, wie ihn K. Schmidt entwickelt und der BGH in Zivilsachen übernommen hat, treten im Strafrecht Otto[177] und Ransiek[178]. Als Argument führt Otto an, diese Ansicht verhindere, daß leistungsfähige Unternehmen zerschlagen würden[179]. Bei natürlichen Personen bedeute außerdem die rechnerisch feststellbare Überschuldung im Regelfall keine Gefährdung der Gläubigerinteressen[180]. Nach Ransiek müsse zur Verneinung der Überschuldung bei rechnerischer Überschuldung feststehen, daß es wahrscheinlicher ist, daß die Verbindlichkeiten des Täters erfüllt werden. Nur dann könne es nicht zu einer Gefährdung der Gläubigerinteressen kommen[181].

Unentschieden scheint hingegen Bieneck. Zur Überlebensprognose führt er aus: “Wesentlich für die Prognoseerstellung sind neben den betriebswirtschaftlichen Kennzahlen konkrete Anzeichen für einen sich abzeichnenden Unternehmenszusammenbruch im Bereich des Fortführungswillens und der -fähigkeit des Unternehmers. Die Bedeutung von konkret festgestellten Unternehmerhandlungen, die gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Wirtschaft verstoßen, für die Fähigkeit oder Bereitschaft des Unternehmers zur Krisenabwendung oder für seine subjektive Einschätzung der Abwendungsmöglichkeiten ist in die Prüfung einzubeziehen. Hier kommen vor allem Handlungen in Betracht, die, wie etwa die Bankrotthandlungen nach § 283 Abs. 1 Nr. 1-8 StGB, die Existenz des Unternehmens potentiell gefährden. Wer etwa durch unangemessene Entnahmen oder Ausgaben die Liquidität oder das Vermögen des Unternehmens gefährdet oder durch Buchführungs- oder Bilanzverstöße die Übersicht über die weitere Entwicklung seines Unternehmens vereitelt, kann nicht mehr mit einer positiven Fortführungsprognose rechnen.”[182] Durch diese Inhaltsbestimmung der Überlebensprognose macht er sie gerade überflüssig, da sie, wenn die Tathandlung des § 283 StGB vorliegt ohnehin negativ ausfällt. Der Überlebensprognose käme dann zur weiteren Tatbestandsbeschreibung keine eigenständige Bedeutung mehr zu.

5.         § 261 StPO

Tröndle bekennt sich offen dazu, daß auf Grund der Schwierigkeiten der Überschuldungsdefinition eine abstrakte Festlegung nicht getroffen werden könne: Die Feststellung der Überschuldung könne auf Schwierigkeiten stoßen, zumal die Bewertungsmaßstäbe für die Aktiva der Überschuldungsbilanz bisher nicht voll geklärt seien. Der Tatrichter müsse daher Art und wirtschaftlichen Wert des Aktivvermögens im einzelnen feststellen[183]. Damit wird eine Begriffsdefinition, an die sich der Tatrichter im Einzelfall halten soll, vermieden und die rechtlich schwierige Problematik in den Bereich des § 261 StPO verschoben. Eine solche Auffassung gibt die ureigenste Aufgabe der Kommentarliteratur auf und kann nicht zur Klärung der Überschuldungsfrage beitragen.

6.         Letztmöglicher Zeitpunkt

Im Hinblick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG und die Bewertungsunsicherheiten bei der Überschuldungsfeststellung vertritt Tiedemann, daß Überschuldung im Rahmen des § 283 StGB nur angenommen werden könne, wenn alle betriebswirtschaftlich anerkannten Bewertungsmethoden zum Ergebnis der Überschuldung führten[184]. Diese Auffassung ist von anderen Kommentatoren übernommen worden[185]. Wie jedoch eine Ansicht, die keinen abschließend bestimmten Inhalt hat, zur Wahrung des Bestimmtheitsgebotes betragen soll, ist nicht ersichtlich. Vielmehr ist diese Ansicht ein deutliches Zeichen für die Unsicherheit, die in der strafrechtlichen Literatur bei der Auslegung des Überschuldungsmerkmals herrscht. Außerdem widersprechen die Vertreter dieser Ansicht ihren jeweils zuvor getroffenen Festlegungen in Richtung auf den einen oder den anderen Überschuldungsbegriff[186].

B.      Die Rechtsprechung

Die frühere strafrechtliche Rechtsprechung ging zur Überschuldungsfeststellung im Rahmen des § 283 StGB - wie auch die zivilrechtliche Rechtsprechung zum Konkursauslöser - von einer konsolidierten Handelsbilanz aus[187]. Durch den Beschluß des OLG München vom 8. Juli 1994[188] deutet sich jedoch an, daß auch die Rechtsprechung zu § 283 StGB dazu neigt, den “neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff” des BGH in Zivilsachen zu übernehmen.

V.     Plädoyer für § 19 Abs. 2 InsO

Hier wird wie auch von Tiedemann, und Kühl die zweistufige bilanzielle Überschuldungsfeststellung entsprechend § 19 Abs. 2 InsO für die einzig richtige und vertretbare Methode gehalten, den Überschuldungsbegriff in dessen gesamten Anwendungsbereich (Zivil- und Strafrecht) zu bestimmen.

A.      Argumente

1.         Bindung an die Gesetze

Angesichts des eindeutigen Votums des Gesetzgebers kann sich die Rechtsprechung dieser Auffassung nicht entziehen. Die Rechtsprechung ist an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3, 2. Halbs. GG). Der Gesetzgeber der Insolvenzordnung hat ausdrücklich in den Gesetzestext des § 19 Abs. 2 InsO den zweiten Satz aufgenommen, damit die vom BGH praktizierte Feststellung der Überschuldung unmöglich wird. Mit In-Kraft-Treten der Insolvenzordnung verstößt die BGH Rechtsprechung gegen dieses Gesetz, da die Grenze der zulässigen Auslegung überschritten wird. Angesichts Art. 20 Abs. 3, 2. Halbs. GG kann der BGH bereits aus rechtsstaatlichen Gründen nicht umhin, die Ansicht des Gesetzgebers zu übernehmen.

2.         § 19 Abs. 2 entspricht dem statischen Charakter der Überschuldung

Der Charakter der Überschuldung ist statisch. Überschuldung ist der Vermögenszustand einer Rechtsperson zu einem konkreten Zeitpunkt. Dieser statische Charakter kann zutreffenderweise nur, wie es § 19 Abs. 2 InsO verlangt, mittels einer Bilanz ausgedrückt wird. Das prognostische Element Überlebensprognose, das nach dem “neueren zweistufigen Überschuldungsbegriff” des BGH zum Ausschlag gebenden Entscheidungskriterium wird, hat dagegen dynamischen Charakter[189]. Wenn sich die Überlebensprognose zudem auf die Finanzkraft einer Gesellschaft bezieht, ist sie (und dies erkennt auch K. Schmidt an[190]) mit dem in der Insolvenzordnung bereits enthaltenen Konkursauslöser der drohenden Zahlungsunfähigkeit (§ 18 InsO) identisch[191]. Konsequenterweise müßten die Vertreter der Ansicht, daß der statische Charakter der Überschuldung nicht über den Konkurs einer Gesellschaft entscheiden darf, über die Abschaffung dieses Konkursauslösers diskutieren. Logisch fehl geht dagegen der Lösungsweg, der die Überschuldung so definiert, daß sie sich mit dem Konkursauslöser drohende Zahlungsunfähigkeit überschneidet. Neben dem Konkursauslöser drohende Zahlungsunfähigkeit ist ein weiterer Konkursgrund, der so definiert wird, daß er auf eine inhaltsgleiche Prüfung hinausläuft, überflüssig[192]. Demgegenüber hat sich der Gesetzgeber für die Beibehaltung des Überschuldungsmerkmals in seiner statischen (bilanziellen) Form als Konkursgrund entschieden. Dies muß die Rechtsprechung akzeptieren.

3.         Beibehaltung der Überschuldung als Konkursgrund

Für die Beibehaltung der Überschuldung in seiner statischen Form spricht die Haftungsbeschränkung der Kapitalgesellschaften. Die Vertreter des “neueren zweistufigen Überschuldungsbegriffs” wollen den Überschuldungsbegriff dynamisieren, weil eine Gläubigergefährdung nur dann drohe, wenn der Schuldner zur Begleichung seiner Verbindlichkeiten nicht in der Lage sein wird. Dies spricht für ein Vertrauen darin, daß der (überschuldete) Schuldner die Finanzkraft zur Schuldentilgung im Zeitablauf erwirtschaften wird. Dieses Vertrauen ist angesichts der Haftungsbeschränkung der Kapitalgesellschaften nicht gerechtfertigt. Auf Grund der Haftungsbeschränkung interessiert sich im wahrsten Sinne des Wortes kein Mensch dafür, ob eine (überschuldete) juristische Person in Zukunft die fehlenden Beträge erwirtschaften wird. Diese Tatsache findet ihren Niederschlag in den immer höher schnellenden Zahlen der jährlichen Unternehmensinsolvenzen.

B.      Leitlinien für die Überschuldungsbilanz des § 19 Abs. 2 InsO

1.         Liquidationswerte

Wie in diesem Aufsatz bereits erläutert, gibt es im betriebswirtschaftlichen Sinne keine richtigen bilanziellen Liquidationswerte[193]. Aus Gründen der Objektivierung ist es jedoch erforderlich, die Überschuldungsbilanz nach dem Einzelbewertungsgrundsatz aufzustellen[194]. Die einzigen objektivierten Regeln, die zu einer diesem Grundsatz genügenden Gegenüberstellung von Vermögen und Schulden führen, sind die HGB-Regelungen zur Handelsbilanz (vgl. § 266 HGB). Diese Regeln sind daher der einzige vernünftige Ausgangspunkt, um zu einer Überschuldungsbilanz zu kommen. Auch für den Richter sind diese gesetzlichen Regelungen die einzigen, die objektiv nachvollziehbar und in einer handhabbaren Weise (auch dem Beweis zugänglich) ausgestaltet sind. Im Sinne einer Liquidationsbilanz müssen diese Regeln so, wie auch bisher von der ständigen Rechtsprechung gefordert, auf eine mögliche Auflösung der Gesellschaft zugeschnitten werden. Im Ergebnis ist daher die konsolidierte Handelsbilanz, bei der insbesondere das Stammkapital nicht zum Ansatz gebracht wird und stille Reserven aufgelöst sind, der richtige Ansatz für “Liquidationswerte” im Sinne des § 19 Abs. 2 InsO.

2.         Fortführungswerte

Ist die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich, muß dies gemäß § 19 Abs. 2 S. 2 InsO bei der Bewertung des Vermögens berücksichtigt werden. Man muß also zu einer Überschuldungsbilanz gelangen, in der sich die Fortführung in sachgemäßer Weise widerspiegelt. Wie bereits auch bei den Liquidationswerten ist auch hier das Problem, daß es keine dem objektiven Einzelbewertungsgrundsatz entsprechenden Fortführungswerte gibt[195]. In der Überschuldungsbilanz müssen aber Werte eingesetzt werden, die dem Einzelbewertungsgrundsatz entsprechen. Andernfalls entfernt man sich aus dem Bereich, in dem die Urteilsfeststellungen noch objektiv nachvollziehbar sind und kommt zu solch subjektiv pauschalen Äußerungen wie diejenigen, die bislang von der Rechtsprechung zur Überlebensprognose getätigt worden sind (“positive Zukunftsprognose wurde der Gesellschaft von allen Beteiligten gestellt”, “sich steigernde Umsatzentwicklung”, “länger andauernde wirtschaftliche Krise” usw.[196]). Einzig gangbarer Weg ist daher, daß die Umstände, die das Überleben des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich machen, zahlenmäßig bewertet und in die Überschuldungsbilanz aufgenommen werden. Für einen großen Teil der in Betracht kommenden Umstände bieten die HGB-Vorschriften zur Jahresbilanz und die entsprechende Rechtsprechung des BFH bereits Anhaltspunkte (immaterielle Vermögensgegenstände, § 248 Abs. 2 HGB, Aufwendungen für die Ingangsetzung und Erweiterung des Geschäftsbetriebes, § 269 HGB usw.). Darüber hinaus können die Umstände, die die Fortführung des Unternehmens überwiegend wahrscheinlich machen nur dann in die Überschuldungsbilanz mit Fortführungswerten aufgenommen werden, wenn sie einer objektiv nachvollziehbaren und in Zahlen ausdrückbaren Bewertung zugänglich sind. Andernfalls stellt die Fortführung des Unternehmens, da sie lediglich auf subjektiven Erwartungen und Hoffnungen beruht, ein Risiko für die Gläubiger dar. Die richtige Konsequenz aus dieser Situation ist die Insolvenzantragspflicht (§ 19 Abs. 1 InsO) bzw. die Kapitalaufstockung oder andere Sanierungsmaßnahmen. Auf diese Art und Weise ist der Überschuldungstatbestand im Hinblick auf den beabsichtigten Gläubigerschutz sinnvoll und kann von den Gerichten gehandhabt werden.

VI.    Ausblick

Wie sich die Rechtsprechung in Zukunft entwickeln wird bleibt abzuwarten. Auf Grund der eindeutigen Gesetzeslage mit § 19 Abs. 2 InsO und den hier angeführten Argumenten kann man aber darauf hoffen, daß sich die Rechtsprechung dem Willen des Gesetzgebers beugen wird.

VII.        Ende des Aufsatzes